Amparo de salud - Cobro de adicionales por preexistencia

Amparos de salud para anular o mitigar pretensiones de cobro de adicionales por preexistencias. Cuestiones de afiliación. Medicina prepaga

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A menudo se generan conflictos entre las personas y las empresas de medicina de prepagada (OSDE, Swiss Medical, Galeno, etc.) cuando estas empresas pretenden el cobro de valores adicionales cuando los afiliados padecen enfermedades que anteceden a su afiliación.

Muchas veces, se exigen valores tan exorbitantes, que desmoralizan al interesado, que suele desistir de siquiera continuar pensando en la posible afiliación. Las prepagas lo hacen adrede: no les conviene ese afiliado, y por eso, buscan espantarlo, lisa y llanamente. Sin disimulo.  

​La mayoría de las veces, esta actitud de las empresas no se condice con lo que establece la ley y la reglamentación vigentes, motivo por el cual conviene recordar qué es lo que dice la ley.

​En líneas generales podemos afirmar que los valores adicionales por enfermedades preexistentes no son ilegales de por sí, pero deben ser conformes lo establece la reglamentación.

En caso de advertirse alguna violación a la normativa (que se explica a continuación) recomendamos contactar a un abogado para el inicio de una ACCION DE AMPARO para que a través del dictado de una MEDIDA CAUTELAR se puede obtener el rápido reconocimiento del derecho y hacer cesar así el accionar arbitrario de la empresa de medicina prepaga.

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​Algunas consideraciones o preguntas frecuentes respecto a los amparos por cobro de adicionales por preexistencias.

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​¿Qué son las enfermedades preexistentes?

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Las enfermedades preexistentes son todas aquellas patologías diagnosticadas o no por un especialista, que existen con anterioridad a la afiliación a una obra social o a una prepaga.
Por otra parte, también se consideran enfermedades preexistentes todas aquellas patologías derivadas de enfermedades asintomáticas. Estas son las más comunes y polémicas, ya que la persona no es consciente de padecerla (diabetes, hipertensión, cáncer, etc.).
La Superintendencia de Servicios de Salud es la que autoriza las situaciones de preexistencia y las clasifica de carácter temporario, crónico o de alto costo.
Las preexistencias de carácter temporario son aquéllas que tienen tratamiento predecible con alta médica en tiempo perentorio.
Las de carácter crónico son aquellas que con el nivel científico actual no se puede determinar una evolución clínica predecible ni tiempo perentorio de alta médica.
Las de alto costo y baja incidencia son aquéllas en que el tratamiento pone en riesgo económico a las partes intervinientes. (Artículo 10 Decreto 1993/2011).

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Conforme continuaremos viendo, sólo deberían ser consideradas las enfermedades preexistentes conocidas por el usuario al momento previo de la afiliación a una empresa de medicina prepaga. 

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Autorización de la cuota adicional. Procedimiento especial

Esa autorización del monto a cobrar requiere un procedimiento especial.

Lo usual es que este procedimiento no se cumpla, y en cambio, se invente un número exorbitante para espantar -como dijimos- al interesado que no conviene a la prepaga.
El Artículo 5° del Decreto N° 66/2019 establece: “Los sujetos comprendidos en el artículo 1º [Obras sociales y Empresas de medicina prepaga] de la presente Reglamentación deberán presentar el requerimiento a la Superintendencia de Servicios de Salud para su aprobación quien deberá expedirse en un plazo máximo de TREINTA (30) días, a partir de la presentación completa del trámite”.
Es decir, que no se habilita a tales empresas a fijar directamente un valor diferencial y exigírselo al cliente, si no hubo expresa autorización de la citada autoridad de aplicación.

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El embarazo NO es una preexistencia.

La Organización Mundial de la Salud define a la enfermedad como una alteración leve o grave del funcionamiento normal de un organismo o de alguna de sus partes debida a una causa interna o externa.

Por tanto, si el embarazo responde al funcionamiento normal del organismo de una mujer, una mujer embarazada no es una mujer enferma. Y por ende, el embarazo no puede ser tratado como una enfermedad preexistente.

Consulte, por ejemplo, un caso de éxito en este sentido aquí.

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​La discapacidad no es una preexistencia

Cuando una persona con Discapacidad (o alguien en su nombree) desea acceder a la cobertura de la salud a través de una Empresa de Medicina Prepaga, suele ocurrir que se hace lo imposible para tratar de que se desista voluntariamente del trámite de adhesión.
Y en el caso que no desista, se suele tratar la situación como una “Enfermedad Preexistente”. Se aprovechan del desconocimiento de los usuarios, para vulnerar derechos de las personas con Discapacidad, obteniendo con una conducta discriminatoria un beneficio económico injustificado e ilegal.
El planteo asimila las nociones de discapacidad y de enfermedad preexistente, que evidentemente son cosas distintas.

El cobro de un valor diferencial para la afiliación de personas con discapacidad provoca y consolida una marginación, ya que no pueden elegir libremente la cobertura salud que desean. Y así se compromete su derecho a la salud y, en definitiva, su derecho a la vida. Así, se impide el goce efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, ya que implica un costo distinto, mucho mayor, para acceder a un ámbito común para todo ciudadano. Además, es una forma de discriminación arbitraria hacia un grupo de suma vulnerabilidad y genera una práctica inconstitucional totalmente nociva con respecto a las personas con discapacidad.

Es decir, esto vulnera la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.

 

Un ejemplo explica más que 1000 palabras. Veamos un caso donde se trató de la afiliación de un menor con Síndrome de Down a Empresa de Medicina Prepaga, sin aplicación de valores diferenciales.

El fallo establece: “…Ahora bien, B.P.S. presenta “Síndrome de Down”. La Organización Mundial de la Salud (OMS) lo define como “… El síndrome de Down es una ocurrencia genética causada por la existencia de material genético extra en el cromosoma 21 que se traduce en discapacidad intelectual. Todavía no se sabe por qué ocurre esto. Esto puede deberse a un proceso de división defectuoso (llamado de no disyunción), en el cual los materiales genéticos no consiguen separarse durante una parte vital de la formación de los gametos, lo que genera un cromosoma más (llamado trisomía 21). Se desconoce la causa de la no disyunción, aunque guarda alguna relación con la edad de la embarazada. El material adicional presente influye en el desarrollo del feto y resulta en el estado conocido como síndrome de Down…”.
“…En base a ello, podemos decir entonces que el niño “es Down” y no “padece de Down”.
Esto es muy importante, ya que considero que la demandada ha mal interpretado tanto en vía administrativa como en vía judicial la propia Ley que la regula.
Si bien el niño cuenta con certificado de discapacidad expedido por la autoridad competente en base a las limitaciones en el desarrollo que podría presentar, y digo podría porque aún no está comprobado que así sea, reitero, el niño no presenta ninguna patología medica de carácter preexistente.
Mal interpreta la demandada la propia Ley N° 26.682 que la regula, toda vez que el menor debe tener acceso a la afiliación y a la cobertura medico asistencial como cualquier afiliado, sin diferimientos ni aplicaciones de valores diferenciales.
Por lo tanto, entiendo que la respuesta brindada por Asociación Mutual Sancor en vía administrativa resulta manifiestamente ilegal y arbitraria, constituyéndose una conducta que lesiona los derechos y garantías reconocidos por la Convención sobre las Personas con Discapacidad y Convención sobre los Derechos del Niño receptadas por nuestra Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22 y por la Ley de Discapacidad N° 24.901.”
El fallo comentado (“P.A. Y OTRO C/ ASOCIACION MUTUAL SANCOR SALUD-LEY DE DISCAPACIDAD” Expte. Nº 15614/2018”, de 11/06/2018) resuelve magistralmente una situación que, en reiteradas oportunidades se presenta y es aprovechada por los Agentes de salud, quienes, vulnerando los Derechos de las Personas con Discapacidad, intentan torcer la letra de la ley, realizando interpretaciones erróneas o parciales que producen así la violación de derechos y garantías reconocidos.

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Entonces, la discapacidad NO es una preexistencia

Al respecto vale la pena referirse al trabajo elaborado por las Dras. Carolina Baca y Pamela Biasi, del Ministerio Público de la Defensa, que desarrollaron los argumentos para la defensa de las personas con discapacidad de este atropello a la salud. 
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD DEL ART. 10 DE LA LEY Nº 26682
Manifiestan su inquietud por la vigencia legal y aplicación práctica de la ley 26.682 cuyo texto contiene una serie de disposiciones en clara contravención con pactos internacionales y otros tratados de Derecho Humanos a los que adhirió el Estado Argentino.
Específicamente, el art. 10 de la ley establece una categoría discriminatoria y arbitraria, la de “personas con enfermedad preexistente”, respecto de las cuales autoriza el cobro de un valor diferencial para amortizar los costos de empresas de medicina prepaga.
Consideran que con la vigencia de esta norma el Estado incurre en inobservancia de su deber de adoptar disposiciones positivas para eliminar las condiciones que facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por los Pactos Internacionales acordados.
Otro aspecto a tener en cuenta es que la norma, además de cercenar la libertad de elección, no cumple con el concepto de trato equitativo y digno que debe dársele al consumidor. (Art. 1097 y 1098 Código Civil Y Comercial de la Nación)
En este sentido, la categorización efectuada coloca a la persona con enfermedad preexistente en una situación vejatoria y vulnera la prohibición de establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad.
Asimismo, esta norma inconstitucional y, la práctica generada a partir de ella, de equiparar las nociones de “enfermedad preexistente” y “discapacidad” colocan a las personas con discapacidad en situación de desamparo y agrava su condición vulnerable al fijar arbitrariamente un valor diferencial por su discapacidad.
Según la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD) es el Estado quien debe garantizar que los se ejerzan plenamente y desbaratar aquellas barreras o limitaciones que puedan presentarse para su ejercicio. Si no se consigue en el ámbito legislativo, es el sistema judicial el que adopte medidas positivas y realice la adecuación a los postulados acuñados por la Corte Internacional de Derechos Humanos.
Los magistrados, en casos como el traído a debate, deben brindar soluciones que se avengan con la urgencia de este tipo de prestaciones y deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor formal frustre derechos constitucionales.
En la resolución de los conflictos […] los jueces, sin menoscabo del estricto respeto a la legalidad vigente y teniendo siempre presente el trasfondo humano de dichos conflictos, procurarán atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables. (Art.59 Protocolo del Juez Iberoamericano).
 

En resumen: La persona con discapacidad tiene derecho a pedir su afiliación a cualquier empresa de medicina prepaga.

Ninguna de ellas puede negar la afiliación a mayores de 65 años ni a quienes tengan una enfermedad preexistente.

Una vez aceptado su ingreso, debe recibir todas las prestaciones del plan elegido.
No podrá ser desafiliado ni podrá perder beneficios ante la aparición posterior de una enfermedad de alto costo.

Ni siquiera en el caso que los médicos establezcan una preexistencia, podrá ser desafiliado.

Esto, siempre y cuando no se haya escondido información de mala fe, para conseguir la afiliación al momento de la declaración jurada previa al contrato.
 

La empresa de medicina prepaga me quiere cobrar un adicional por enfermedad preexistente. ¿Puede hacerlo?

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Sí, siempre y cuando esté autorizado por la Superintendencia de Servicios de Salud.

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¿Qué prevé la ley sobre enfermedades preexistentes?

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Veamos qué dice la normativa vigente. El art. 10 de la ley 26682 (ley que regula la actividad de las empresas de Medicina Prepaga) establece que las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios, así como también que la Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.

Por su parte, el Decreto Reglamentario 1993/2011 (texto según decreto 66/2019) establece que la Superintendencia de Servicios de Salud es quien puede autorizar las situaciones de preexistencia (sean estas de carácter temporario, crónico o de alto costo) que regirán para todos los tipos de contratos entre las empresas y usuarios.

Se establece también que la Superintendencia de Servicios de Salud autorizará los valores de cuota diferencial para las preexistencias, sean éstas temporarias, crónicas y/o de alto costo, así como también la duración del período de pago de la cuota diferencial.

Para poder cobrar un adicional, las empresas deberán presentar el requerimiento a la Superintendencia de Servicios de Salud para su aprobación, quien deberá expedirse en un plazo máximo de treinta días, a partir de la presentación completa del trámite en la Superintendencia de Servicios de Salud.

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Es decir, los valores adicionales pueden establecerse válidamente si surgen a partir de la declaración jurada que se realiza al momento de la afiliación y son autorizados por la Superintendencia de Servicios de Salud.

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De advertirse que la empresa de medicina prepaga pretende el costo de un adicional por enfermedad preexistente y el mismo es arbitrario y/o de un valor desproporcionado, se puede iniciar un amparo para pedirle al Juez se corrija este accionar.

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Como se aprecia, ninguna prepaga puede rechazar el pedido de afiliación si está explicitado en la declaración jurada. ​

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No se pueden aplicar adicionales por preexistencia a los usuarios con derivación de aportes (provenientes del sistema de la seguridad social)

La Superintendencia de Servicios de Salud mediante Providencia Nº 94008/2016 concluyó que: "… aquellos usuarios provenientes de la seguridad social- en los casos en los que el pago del valor de la cuota sea abonado total o parcialmente con la suma de los aportes y las contribuciones que prevén los incisos a) y b) del artículo 16 de la Ley Nº 23.660 -no quedan comprendidos en el supuesto contemplado en el artículo 10, último párrafo, de la Ley Nº 26.682 y, en consecuencia, los sujetos comprendidos en el artículo 1º [Obras sociales y Prepagas] de dicha norma deben abstenerse de solicitar autorización y/o exigir el pago de valores diferenciales para la admisión de esa categoría de usuarios aunque los mismos presenten enfermedades o situaciones preexistentes al momento de solicitar su afiliación."

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Usuarios cautivos por preexistencia. Posibles alternativas.

En estos casos, si el paciente opta por cambiar de obra social en el caso que tuviese una patología en tratamiento, el art. 12 del Decreto 504/98 dispone que: "Teniendo en cuenta que la obra social no podrá establecer carencias ni preexistencias ni ningún tipo de examen que condicionen la admisión, la cobertura del afiliado que hubiera hecho uso de la opción de cambio, en caso de estar en tratamiento o padecer afecciones crónicas preexistentes, estará durante 9 meses a cargo de la obra social de origen, a la cual la obra social receptora le facturará las prestaciones efectuadas. La Superintendencia de Servicios de Salud reglamentará las patologías por las que deberá responder la obra social de origen, así como los aranceles que habrán de establecerse y tomará las medidas necesarias para que se provea al pago de las mismas".

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Esta regla debería ser útil para evitar que los usuarios sean eternamente cautivos de una prepaga. Resulta injusto que una persona que efectivamente presenta una enfermedad preexistente no pueda jamás cambiar de prepaga. Esto da lugar a muchos abusos y dificultades. En realidad, se considera que esa preexistencia está "amortizada" en el marco de la cobertura donde se encuentra el afiliado. Si ese afiliado cambiara de prepaga, por ejemplo, debería tener derecho a un sistema similar, donde el costo de esa preexistencia lo asuma la anterior prepaga. Es que no se trata de un usuario que "nació de un repollo", sino de un usuario que viene de otra empresa, que ya tiene la obligación de cubrir esa enfermedad.

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Declaración jurada. Importancia

En el momento de la afiliación hay que decir la verdad en la declaración jurada. Una enfermedad preexistente puede tener un costo mayor para el sistema y lamentablemente es posible que deba ser compensado.
Al momento de un potencial reclamo, es crucial saber si el afiliado conocía o no su cuadro médico en el momento de la declaración jurada. Si no lo conocía, la empresa no puede desafiliarlo, ni negar la cobertura de tu tratamiento.

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¿Me pueden rescindir el contrato por haber falseado la declaración jurada?

Sí, la empresa puede hacerlo. La normativa establece que la empresa puede resolver el contrato por “falsedad de la declaración jurada”, pero para ello debe poder acreditar la MALA FE del usuario. Esto quiere decir que la empresa debe poder demostrar que el usuario conocía su enfermedad al momento de la afiliación.

Así lo ha convalidado la justicia, a través de fallos, rechazando amparos de personas que fueron desafiliadas por las empresas por haber falseado la declaración jurada.

Como ejemplo de ello podemos citar un fallo (I. N., N. M. c. Swiss Medical SA s/ prestaciones quirúrgicas del 13/02/2015 de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta).

“…ha de precisarse que para tener por configurado el supuesto de “falsedad de la declaración”, (…) el ordenamiento exige no sólo la verificación de una falta de correspondencia entre los datos aportados y la realidad, sino la intencionalidad del afiliado de consignar información inexacta u omitir el suministro de detalles que les eran requeridos”.

“La mentada intencionalidad de ocultar la verdad en la declaración jurada, como es obvio, no puede provenir sino de un conjunto indiciario a partir de conductas externalizadas y mensuradas objetivamente, pues resulta imposible ingresar al pensamiento del declarante”.

En el caso, el magistrado tuvo por probado que el amparista “conocía al tiempo de la afiliación que lo afectaba una deficiencia o irregularidad de tipo cardíaca, habiendo realizado con carácter previo estudios y controles vinculados al punto” y rechazó el amparo.​

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El conocimiento de la enfermedad debe ser probado por la prepaga

La Corte Suprema de Justicia ha establecido que se aplica el régimen de defensa al consumidor al contrato de cobertura médica prepaga. 

Esto implica directamente que la carga de la prueba nunca puede recaer sobre el consumidor (art. 37, inc. C; ley 24.240 –ley de defensa al consumidor- Causa nº 240/14 “F.J.F. c/ …s/ amparo de salud”, 10/11/16, Cámara Civil y Comercial Federal, Sala III).

En este sentido, se ha decidido que:“…la carga de la prueba del conocimiento de la pretendida patología preexistente del coactor -que invocó sin poder demostrar- recaía sobre dicha empresa de medicina prepaga”; y que “…la omisión de solicitar al afiliado un examen médico previo tendiente a determinar su estado de salud y fijar con precisión el alcance de la cobertura, en ningún caso puede perjudicar posteriormente al usuario.” (Causa nº 7877/15 “Benítez Leonardo Gabriel y otro c/ OSDE s/ amparo de salud”, 14/02/17, Cámara Civil y Comercial Federal, Sala II).

Por ende, salvo que la prepaga pueda probar inobjetablemente que el afiliado conocía su enfermedad, esta tiene la obligación de cubrir el tratamiento que el paciente precise.

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¿Puedo iniciar un amparo si una empresa de medicina prepaga me requiere el pago de un adicional no autorizado?

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Sí, se puede iniciar una acción de amparo para que sea un Juez Federal quiere ordene a la empresa de medicina de prepaga (OSDE, SWISS MEDICAL, etc.) que se abstenga de cobrar un adicional no autorizado.

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Un ejemplo de resolución judicial (fallo de Cámara) a continuación:

(“…Por ello, SE RESUELVE: revocar la resolución apelada y admitir la medida cautelar requerida, ordenando a la demandada, previa caución juratoria (que se deberá prestar en primera instancia), arbitrar los medios para restituir la afiliación del actor, absteniéndose de cobrarle valor diferencial alguno en concepto de preexistencia...”).​

 

¿Cuánto demora el dictado de una medida cautelar en el amparo?

 

Lo más relevante de la acción de amparo es que su inicio conlleva generalmente el pedido de una medida cautelar. Esto es, se le pide al juez que sin siquiera correrle traslado (darle aviso) a la empresa, se dicte una medida provisoria que puede o no coincidir con el objeto mismo del amparo.

En el caso que nos ocupa, se puede pedir al Juez que ordene una reafiliación y/o el cese de la pretensión del cobro de valores adicionales no autorizados.