ESTUDIO JURÍDICO BREIT - TORTEROLA
DNU 70/23 de Milei: Desregulación de la economía
El 20 de diciembre de 2023 el presidente Milei dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 70/2023, denominado Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina, más conocido como el decreto de la desregulación de la economía.
Este amplísimo DNU produjo enormes cambios en muchos sectores, entre ellos, la medicina prepaga. A esto nos referimos en esta nota, más allá de los reproches constitucionales sobre la validez de la norma en sí.
Control de razonabilidad de los aumentos
Hasta ahora, las empresas de medicina prepaga no podían aumentar el valor de las cuotas en forma unilateral, sino que debían obtener la aprobación previa del Estado, que ejercía este control a través de la Superintendencia de Servicios de Salud.
Así, el art. 17 de la ley 26682 (Ley de medicina prepaga) establecía que “la Autoridad de Aplicación fiscalizará y garantizará la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales. La Autoridad de Aplicación autorizará el aumento de las cuotas cuando el mismo esté fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos”
De este modo, periódicamente se iban autorizando aumentos, para no desfinanciar el sistema, pero siempre se buscó que estos aumentos fueran razonables, basados en la sustentabilidad del sistema y no perjudicar en demasía a los usuarios. Los aumentos autorizados pueden verse aquí: https://www.argentina.gob.ar/sssalud/usuarios/aumentos-entidades-de-medicina-prepaga
Desregulación de la medicina prepaga
El reciente DNU, en lo que aquí interesa, dispuso algunas modificaciones en el régimen de las empresas de medicina prepaga.
Entre sus considerandos, el DNU dice que “para aumentar la competitividad del sistema, se deben liberar las restricciones de precios al sistema de medicina prepaga”
Así, el nuevo DNU de Milei eliminó la parte arriba transcripta del art. 17 de la ley de medicinas prepagas.
El régimen cambió sustancialmente: las empresas ya no deben pedir autorización para los aumentos.
Los aumentos que se vienen en 2024
Los aumentos que se vienen van a ser muy importantes:
Posibles abusos
La liberación de los aumentos va dar lugar a muchas situaciones disvaliosas e injustas, con aumentos desmedidos.
Especialmente en casos en los que el afiliado tenga preexistencias. Se sabe que una persona con problemas de salud está especialmente cautivo, pues no puede cambiar libremente de prepaga.
Entendemos que la libertad es positiva. Pero la relación entre las empresas de medicina prepaga y los afiliados es totalmente asimétrica. El afiliado no tiene libertad real.
Los contratos de adhesión y la enorme desigualdad de las partes facilitan el abuso de la posición de las empresas de medicina prepaga.
Constitución Nacional. Derecho del consumidor. Contratos de adhesión. Razonabilidad.
Más allá de la modificación legal, no se puede derogar la razonabilidad.
El hecho de que la empresa de medicina prepaga ya no deba pedir autorización para incrementar las cuotas no significa que puedan hacer lo que quieran.
Se trata de una relación de consumo. La Constitución Nacional garantiza en su art. 42 que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.- Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.- La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”
Asimismo, el Código Civil y Comercial también regula los contratos de adhesión, y contempla principios del derecho (buena fe, abuso del derecho, etc.) que deben ser respetados siempre, más allá de la eventual libertad de contratación.
Es por ello que ante los aumentos desmedidos de cuotas por parte de empresas de medicina prepaga (OSDE, Swiss Medical, Accord Salud, Galeno, Sancor Salud, Omint, Cobermed, Luis Pasteur, etc.), los mismos podrán ser discutidos en la justicia por intermedio de acciones judiciales (acción de amparo o juicio sumarísimo, según el caso).
La libertad vs. el abuso
La libertad es siempre valiosa, y es la base de toda sociedad democrática.
Sin embargo, las empresas de medicina prepaga tienen un poder económico y contractual totalmente asimétrico y, además, desarrollan su actividad en un mercado en gran medida cautivo, y mucho más, si se tiene enfermedades preexistentes.
Por eso, el Estado debe controlar siempre que esa libertad no se use para abusar. Si el Poder Ejecutivo (la Superintendencia) no lo hace a priori, el Poder Judicial lo hará a posteriori, caso por caso.
Nunca habrá una desregulación tal que implique renunciar al control, que, como vimos, está garantizado por la Constitución Nacional.
Desregular no puede ser una carta blanca para que los zorros "acuerden libremente" con las gallinas.
La jurisprudencia: La regla del aumento por el IPC
A unos meses del dictado de la polémica medida (DNU 70/23), se acumulan los amparos para cuestionar el aumento.
Lamentablemente, la mayoría de los jueces eluden tomar decisiones claras sobre este tema, a la espera de que la Corte Suprema o el Congreso cambien el panorama. Así, los resultados (principalmente, medidas cautelares, en esta instancia), aun cuando son difíciles de obtener en general, cuando se logran, son de lo más variados (por ej. toman IPC, que igualmente da un aumento importante, que no se corresponde con los aumentos de los ingresos).
Los casos colectivos: OSDE y Hospital Italiano
Hay unos pocos casos, donde el panorama se define con mayor claridad. Se trata de los casos del Hospital Italiano y OSDE, respecto de los cuales, hay amparos con efectos colectivos.
El caso de OSDE:
El 14 de marzo de 2023, el Juzgado Federal de Concepción del Uruguay No 2 a cargo de la jueza María Isabel Caccioppoli, condenó a OSDE a dejar sin efecto los aumentos realizados en aplicación del DNU 70/2023 y a limitarse a efectuar los aumentos previstos por la autoridad de aplicación en los términos del artículo 17 (no sustituido) de la Ley 26.682, hasta tanto se dicta sentencia definitiva.
La sentencia fue dictada en el expediente “MORSENTTI, FERNANDO ISMAEL c/ ORGANIZACION DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS -OSDE- s/AMPARO COLECTIVO” (Expte. No 1461/2024) y se fundó en un “elemental deber de prevención” y en los principios que rigen la preservación de la salud y la vida de las personas conforme el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (art. 12) el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 4 y 5) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6 inc. 1) con rango constitucional (art. 75 inc. 22), la Convención Interamericana de protección de derechos humanos de las Personas Mayores y las 100 Reglas de Brasilia.
El caso del HOSPITAL ITALIANO: Retrotrajo aumentos, autorizó el 8,51% mensual, y el demandado emite una nota de crédito por las diferencias.
Previo al dictado de la medida cautelar, la jueza había consultado al Registro Público de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la existencia de causas análogas. Allí le informaron que se encontraba inscripta la causa “BRAUCHLI, MARTA CRISTINA Y OTROS c/ SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA EN BUENOS AIRES s/AMPARO COLECTIVO” (cuya medida cautelar individual comentamos acá). En los términos de la comunicación del registro, dicha causa “guardaría sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva” (conf. Punto IV, de la Acordada 12/2016 de la CSJN -Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos).
Sin embargo, la jueza disintió con el criterio del Registro en el entendimiento de que, “si bien [ambos procesos] coinciden con el objeto y alcance de la pretensión, difieren en cuanto al colectivo, (…) el conjunto de afiliados a cada una de las empresas de medicina prepaga tienen características propias que hacen imposible un tratamiento común”. No es la primera vez que se presenta este “ida y vuelta” entre el Registro Público de Procesos Colectivos y un tribunal, así que más adelante en este comentario volvemos sobre este punto.
Como consecuencia de su posición, la jueza certificó la acción colectiva y estableció que el colectivo afectado es el integrado por “la totalidad de los afiliados de la empresa de medicina prepaga Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.), que se vean afectados por el DNU 70/2023, que modifica el marco regulatorio de las entidades de medicina prepaga ley 26.682, cuyo art. 267 deroga el art. 5 inc., g y m y el art 269 que sustituye la redacción del art. 17.”
Por su parte, el objeto de la acción es que se condene a dicha empresa a “dejar sin efecto los aumentos realizados (…), limitándose a efectuar los aumentos autorizados por la autoridad de aplicación en los términos del art. 17 de la ley 26.682, y la declaración de inconstitucionalidad del DNU 70/2023.”
Sin embargo, al dictar la medida cautelar, restringió su alcance a “todas las causas de futuros adherentes que se encuentren en las mismas circunstancias con aumentos de cuota similares por parte de la demandada”.
Lamentablemente, la Cámara de Apelaciones revocó el alcance colectivo de este amparo, por lo que dejó sin tutela a miles de adherentes, de un día para el otro, generando una enorme incertidumbre. Inmediatamente después de esto se dictó otra medida de alcance colectivo, en el juicio de la Superintendencia, a lo que nos referimos más abajo, por lo que quienes quedaron sin tutela en este juicio, pronto pasaron a gozar de la otra tutela. Es de desear que a la Alzada no se le ocurra volver a cambiar las reglas del juego, en especial, para perjudicar a los afiliados.
La reacción oficial. La denuncia por cartelización y el amparo de la Superintendencia de Servicios de Salud
El accionar de las prepagas ha resultado tan abusivo que se han dictado diversas resoluciones en tal sentido.
Tan es así que incluso el Secretario de Industria y Comercio dispuso con fecha 17/04/2024 ordenar “en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442, a GALENO ARGENTINA S.A., HOSPITAL BRITÁNICO DE BUENOS AIRES ASOCIACIÓN CIVIL, HOSPITAL ALEMÁN ASOCIACIÓN CIVIL, MEDIFÉ ASOCIACIÓN CIVIL, SWISS MEDICAL S.A., OMINT S.A. DE SERVICIOS, OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS, CONFEDERACIÓN UNIÓN ARGENTINA DE SALUD -UAS- y al señor Claudio Fernando BELOCOPITT, en su doble carácter de presidente de la empresa SWISS MEDICAL S.A. y de la CONFEDERACIÓN UNIÓN ARGENTINA DE SALUD -UAS-, en lo que a cada uno le compete, que a partir del dictado de la presente medida: (i) los valores de las cuotas de los planes de salud médico-asistenciales a ser cobradas no podrán superar al siguiente cálculo: Cuota del plan de salud médico asistencial de diciembre de 2023 multiplicado por (1 + la variación porcentual entre el Índice de Precios al Consumidor nivel general con cobertura nacional elaborado por el INDEC vigente al momento de la facturación correspondiente, y el mismo Índice correspondiente a diciembre de 2023) …”
Asimismo, en el marco del expediente judicial SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD C/ OSDE Y OTROS S/AMPARO CCF 009610/2024 con fecha 03/05/2024 se dispuso “Hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a las demandadas que se abstengan de efectuar aumentos de las cuotas en todos los planes prestacionales sin excepción, y retrotraigan el monto de los valores a las cuotas vigentes al mes de diciembre de 2023, los que deberán actualizarse de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor que elabora mensualmente el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (v. considerando IX). 2) Establecer que en caso de que los afiliados hubieran abonado las facturas con los incrementos dejados sin efecto por esta decisión, la diferencia resultante entre dicho importe y el calculo de actualización fijado, constituye un crédito a favor de cada uno de ellos”
El accionar de las prepagas es, como se ve, indisimulablemente abusivo.
Sin embargo, a la fecha (mayo de 2024) las soluciones prácticas tardan en verse reflejadas en el bolsillo de los afiliados. Esperamos que pronto la situación mejore.
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